Zagadnienia interpretacyjne, skutki nowelizacji i postulaty zmian
Art. 202 § 4a. Kto przechowuje, posiada lub uzyskuje dostęp do treści pornograficznych z udziałem małoletniego, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
Przywołany przepis Kodeksu karnego przewiduje karalność trzech odrębnych zachowań odnoszących się do treści pornograficznych z udziałem małoletniego. Zagadnienie przechowywania i posiadania tego rodzaju treści było już wielokrotnie omawiane w doktrynie i orzecznictwie, w związku z czym prawnokarne znaczenie tych zachowań nie rodzi większych problemów interpretacyjnych. Terminy przechowywanie i posiadanie użyte są również w dyspozycjach szeregu innych przepisów Kodeksu karnego (np. dotyczących posiadania broni, narkotyków, przechowywania podrobionych środków płatniczych). Na uwagę zasługują natomiast kwestie związane z działaniem przestępnym polegającym na uzyskiwaniu dostępu do pornografii z udziałem małoletniego oraz skutki użycia w omawianym przepisie aktualnej definicji osoby małoletniej.
Nowe znamię czynności sprawczej polegającej na uzyskiwaniu dostępu do treści pornograficznych z udziałem małoletniego zostało wprowadzone do art. 202 § 4a k.k. ustawą nowelizującą Kodeks karny, która weszła w życie z dniem 26 maja 2014 r. (Dz.U z 2014 r., poz. 538). W poprzednim stanie prawnym, karalne zachowania wymienione w omawianym przepisie polegały na sprowadzaniu, przechowywaniu lub posiadaniu treści pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej 15 roku życia. Zmiana polegała więc na zastąpieniu znamienia sprowadzania nowym znamieniem uzyskiwania dostępu oraz podniesieniu progu wiekowego osoby małoletniej, o której mowa w przepisie, do ukończenia 18 roku życia. Po nowelizacji, zakres zachowań, które mogą być uznane za karalne na podstawie art. 202 § 4a k.k. uległ zatem znacznemu poszerzeniu.
Na gruncie istniejącego w poprzednim stanie prawnym znamienia sprowadzania pojawiały się kontrowersje interpretacyjne dotyczące m.in. tego, czy karalne jest również zachowanie polegające na wchodzeniu i zapoznawaniu się z treścią stron internetowych zawierających treści pornograficzne z udziałem małoletniego. Już wtedy, część komentatorów prawa karnego stała na stanowisku, że działanie takie wypełnia znamiona przestępstwa z art. 202 § 4a k.k., zwłaszcza, jeśli wiąże się to z zapisaniem, nawet automatycznym, oglądanej treści na komputerze lub innym urządzeniu, przez które następowało połączenie internetowe. Pogląd ten nie spotkał się jednak z aprobatą w orzecznictwie sądów. W jednym z publikowanych orzeczeń, Sąd Apelacyjny we Wrocławiu uznał, że „(…) zachowanie ograniczone do wchodzenia na stronę internetową i zapoznawania się zawartymi tam przekazami pornograficznymi z udziałem małoletniego poniżej 15 lat nie stanowi sprowadzania treści, o jakich mowa w art. 202 § 4a k.k.” (wyr. SA we Wrocławiu z 27.09.2012, sygn. II AKa 171/12). W uzasadnieniu cytowanego wyroku, Sąd wskazał ponadto, że „Specyfika przekazywania informacji poprzez sieć Internet polega w szczególności na pozyskiwaniu zbiorów danych bez przemieszczania realnego, posiadającego fizyczne własności przedmiotu który je zawiera do miejsca gdzie dana osoba (sprowadzający) go uzyskuje, zaś zapoznawanie się z takimi danymi zawartymi na stronach internetowych wymaga ich pobrania i wyświetlania na ekranie komputera użytkownika przez przeglądarkę. Jednak w tym ostatnim wypadku inicjatywa użytkownika – bo to przecież on uruchamia przeglądarkę by dotrzeć do określonej strony internetowej nakierowana jest na to by stronę otworzyć, wyświetlić jej zawartość i zapoznać się z nią. W wypadku samego przeglądania stron internetowych zawierających treści pornograficzne z udziałem małoletnich poniżej 15 lat aktywność takiej osoby nie zmierza do pozyskania tych treści, spowodowania by znalazły się w jej dyspozycji, ale do zaznajomienia się z nimi w czasie przeglądania odpowiedniej strony. Uzyskanie treści, o których mowa wymaga dalszych czynności użytkownika zmierzających do zapisania ich na nośniku danych by znalazłyby się w jego dyspozycji”. W aktualnym stanie prawnym, w którym znamię czynności sprawczej polegające na sprowadzaniu zostało zastąpione znamieniem uzyskiwania dostępu do tego rodzaju treści, powyższy pogląd Sądu Apelacyjnego uznać trzeba za nieaktualny. Zasadne jest twierdzenie, że opisane w wyroku zachowanie będzie obecnie stanowiło czyn zabroniony z art. 202 § 4a k.k. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy, na mocy której wprowadzona została nowelizacja Kodeksu karnego potwierdza taki kierunek wykładni. W uzasadnieniu tym czytamy, że „W zaproponowanym w projekcie brzmieniu § 4a art. 202 k.k. zastąpiono znamię czasownikowe „sprowadza” określeniem „uzyskuje”, gdyż trafniej oddaje ono rodzaj czynności wykonywanych np. w ramach uzyskiwania dostępu do treści pornograficznych za pośrednictwem systemów teleinformatycznych. W takich przypadkach często nie dochodzi bowiem do przeniesienia i utrwalenia na komputerze sprawcy treści pornograficznych z udziałem małoletniego, ale są one jedynie udostępniane sprawcy „do obejrzenia” na zasadzie transmisji obrazu i dźwięku” (uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, druk nr 2016 z 17.12.2013 r., System Informacyjny Sejmu, www.sejm.gov.pl). Intencją ustawodawcy było więc objęcie karalnością zachowań, które wcześniej, na gruncie znamienia sprowadzania, nie stanowiły przestępstwa.
Zarówno w przypadku poprzednio obowiązującego znamienia sprowadzania, jak i obecnego uzyskiwania dostępu, przestępstwo mogło zostać popełnione jedynie z winy umyślnej. Znamię czynności sprawczej polegającej na uzyskiwaniu dostępu nie było dotychczas przedmiotem zbyt wielu rozważań w judykaturze. Odpowiednik tego znamienia znajduje się obecnie w art. 267 § 1 k.k., dotyczącym nieuprawnionego uzyskiwania dostępu do określonych informacji. Analizując stronę podmiotową działania polegającego na uzyskiwaniu, Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że „(…) przepis art. 267 § 1 k.k. nie zawiera charakterystycznego zwrotu, który redukowałby w stronie podmiotowej umyślność do zamiaru bezpośredniego, to jednak cała konstrukcja tego typu przestępstwa, a w szczególności znamię czasownikowe „uzyskuje” i znamiona określające bliżej sposób owego uzyskania, eliminują w istocie możliwość popełnienia tego występku w zamiarze wynikowym.” (wyr. SN z 02.06.2003 r., II KK 232/02). Powyższe wskazuje, że samego działania polegającego na uzyskiwaniu dostępu można się dopuścić wyłącznie z zamiarem bezpośrednim, jednak już co do wieku osób uczestniczących w treści pornograficznej, do której uzyskiwany jest dostęp, zasadne jest przyjęcie możliwości wystąpienia niższego stopnia umyślności, tj. zamiaru ewentualnego. Koncepcja popełnienia przestępstwa z zamiarem quasi ewentualnym była wielokrotnie przedmiotem orzeczeń na gruncie art. 200 § 1 k.k., dotyczącym obcowania z osobą małoletnią poniżej 15 roku życia. Przyjmowano m.in., że „Popełnienie przestępstwa z art. 200 § 1 k.k. możliwe jest nie tylko wtedy, gdy sprawca ma świadomość, że osoba małoletnia, z którą obcuje płciowo, nie ma ukończonych lat 15, ale i wtedy, gdy taką możliwość jedynie przewiduje i na nią się godzi.” (wyr. z 27.02.2014 r, sygn. II AKa 3/14). Sąd Apelacyjny w Katowicach wyraził pogląd, że „gdy sprawca nie ma pewności, a tylko przypuszcza, że małoletni nie ukończył 15 lat i mimo tej niepewności doprowadza do aktu seksualnego, nie ma jakichkolwiek przeszkód, aby przypisać mu działanie z zamiarem bezpośrednim, z tak zwaną świadomością niepełną” (wyr. Z 18.07.2013 r., sygn. II AKa 228/13). Przytoczone poglądy judykatury można przenieść na grunt art. 202 § 4a k.k. Jeśli zatem osoba uzyskuje dostęp do treści pornograficznych i jednocześnie, nie mając co do tego pewności, dopuszcza możliwość, że osoby występujące w materiale pornograficznym nie mają ukończonych 18 lat, popełni przestępstwo. Należy jednak mieć na uwadze, że przestępstwo z art. 202 § 4a może zostać popełnione wyłącznie umyślnie, tj. w zamiarze bezpośrednim lub częściowo ewentualnym, dlatego nie powinno się przypisywać sprawstwa w sytuacji, w której sprawca nie mając zamiaru popełnienia czynu zabronionego, popełnia go jednak na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość popełnienia tego czynu przewidywał albo mógł przewidzieć (zob. znamiona nieumyślności z art. 9 § 2 k.k.).
Nowelizacja Kodeksu karnego, która weszła w życie z dniem 26 maja 2014 r. wprowadziła jeszcze jedną istotną zmianę, która poszerza zakres penalizowanych zachowań. Zawarte uprzednio w dyspozycji art. 202 § 4a k.k. określenie z udziałem małoletniego poniżej 15 lat, zastąpione zostało określeniem z udziałem małoletniego. Kodeks karny nie zawiera własnej definicji osoby małoletniej, posługując się innymi kategoriami wiekowymi, jak osoba nieletnia bądź małoletnia. Wykładnia powinna więc następować w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego, z których wynika, że małoletnim jest osoba, która nie osiągnęła pełnoletniości, czyli nie ukończyła 18 roku życia (art. 10 § 1 Kodeksu cywilnego). Z uzasadnienia do projektu nowelizacji Kodeksu karnego wynika, że taki był właśnie zamiar ustawodawcy: „(…) niektóre spośród negatywnych zachowań, w szczególności z zakresu pornografii i prostytucji dziecięcej, znajdują się poza regulacją kodeksową. Podstawową kwestią, w której polskie prawo karne odbiega od regulacji zawartych w Dyrektywie i wskazanych konwencjach, jest wiek osoby małoletniej, o której mowa w art. 202 § 4 i 4a k.k. (…) w odniesieniu do niektórych przestępstw poziom ochrony małoletnich wynikający z rozwiązań krajowych nie odpowiada wymogom stawianym przez Dyrektywę. Dotyczy to postanowień art. 202 § 4 i 4a – w tym zakresie Dyrektywa ustanawia granicę wieku na 18 lat.” (źródło jw.), (wspomnieć również należy, że celem ustawy była m.in. implementacja dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/93/UE w sprawie zwalczania niegodziwego traktowania w celach seksualnych i wykorzystywania seksualnego dzieci oraz pornografii dziecięcej, zastępującej decyzję ramową Rady 2004/68/WSiSW). W obecnym stanie prawnym karalne jest więc uzyskiwanie dostępu do treści pornograficznych z udziałem osoby lub osób mających nieukończone 18 lat.
Idea wprowadzonej do art. 202 § 4a k.k. zmiany jest słuszna, natomiast sposób jej dokonania należy ocenić krytycznie.
W obecnym stanie prawnym, przepis art. 202 § 4a k.k. odnosi się do przechowywania, posiadania lub uzyskiwania dostępu do treści pornograficznych z udziałem zarówno małych dzieci, jak i osób w wieku zbliżonym do lat 18, które osiągnęły już dojrzałość płciową i zdolność decydowania o swoim życiu seksualnym. Przypomnieć również trzeba, że co do zasady (poza sytuacjami wymienionymi w k.k.), obcowanie płciowe z osobą, która ukończyła lat 15 nie stanowi przestępstwa. Wszystkie zachowania, o których mowa w art. 202 § 4a k.k., niezależnie od wieku małoletniego uczestniczącego w treści pornograficznej, zagrożone są karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat. Nie może ulegać wątpliwości, że nieporównywalny jest stopień społecznej szkodliwości czynu polegającego na uzyskiwaniu dostępu do treści pornograficznej z udziałem kilkuletniego dziecka ze stopniem szkodliwości takiego działania skierowanego na treść pornograficzną z udziałem osoby mającej lat 17. Przypomnieć należy, że inny jest przedmiot ochrony przepisów przewidujących karalność przestępstw seksualnych podejmowanych wobec dzieci, zaś inny w odniesieniu do małoletnich posiadających dojrzałość płciową i zdolność decydowania o własnych wyborach w życiu seksualnym. Przestępstwa seksualne wobec dzieci, w tym zjawisko tzw. pornografii dziecięcej, stanowią najcięższą kategorię czynów karalnych, godzących w prawidłowy rozwój emocjonalny i fizyczny człowieka od najmłodszych lat, powodujących dalekosiężne skutki w sferze rozwoju psychicznego, intelektualnego i fizycznego dziecka, przejawiających się aż po dorosłe życie w postaci różnego rodzaju traum, zaburzeń psychicznych i dysfunkcji w relacjach społecznych. Za zróżnicowaniem ustawowej karalności zachowań penalizowanych w art. 202 § 4a k.k., w zależności od wieku małoletniego, przemawiają również względy praktyczne. Pozostawienie w ramach tej samej jednostki redakcyjnej omawianego przepisu tak szerokiego zakresu wiekowego osoby małoletniej, niesie za sobą ryzyko, że ze względów statystycznych działania organów ścigania skierowane będą w większym stopniu na ujawnianie karalnych zachowań odnoszących się do treści pornograficznych z udziałem małoletnich w wieku zbliżonym do pełnoletniości. Ujawnienie podejrzenia popełnienia tego rodzaju przestępstwa może być łatwiejsze, jednak udowodnienie jego popełnienia może okazać się znacznie bardziej utrudnione, a często niemożliwe, z uwagi na brak możliwości wykazania w działaniu potencjalnego sprawcy znamion podmiotowej lub przedmiotowej strony zarzucanego czynu. Zwalczanie działalności sprawców ze skłonnościami stricte pedofilskimi wymaga od organów ścigania większego wysiłku, z uwagi na bardziej zorganizowany i zakonspirowany modus operandi osób z takimi skłonnościami. De lega ferenda należałoby zatem postulować wydzielenie z art. 202 § 4a dwóch odrębnych jednostek redakcyjnych, odnoszących się do treści pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej lat 15 oraz małoletniego, który ukończył 15 lat i usankcjonowanie dyspozycji tych przepisów karami pozbawienia wolności o zróżnicowanym górnym progu. Na marginesie wskazać należy, że wymieniona wcześniej nowelizacja Kodeksu karnego spowodowała rażącą niespójność w zakresie stopnia ochrony przed przestępstwami seksualnymi skierowanymi przeciwko małoletnim. Jako przykład podać można unormowania z art. 202 § 4c, art. 199 § 3 k.k. oraz art. 200a § 1 k.k. w zestawieniu z art. 202 § 4a w aktualnym brzmieniu. Na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów mamy do czynienia ze stanem prawnym, w którym uzyskiwanie dostępu do treści pornograficznych z udziałem małoletniego, również takiego, który który ukończył lat 15 zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 5, natomiast uczestnictwo w prezentacji treści pornograficznych z udziałem małoletniego podejmowane w celu zaspokojenia seksualnego, zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 2, i to niezależnie od wielu osoby małoletniej występującej w treści pornograficznej (art. 202 § 4c k.k.). Przykładów takich niekonsekwencji jest więcej. Zasadne jest zatem rozważenie dokonania zmian ustawowych, które w sposób bardziej racjonalny unormują zagadnienia karalności niektórych przestępstw seksualnych.
adwokat Marek Dulniak
Warszawa, 26 lutego 2017 r.