Przestępstwo obrotu instrumentami finansowymi bez wymaganego zezwolenia

Art. 178 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi – podstawowe zagadnienia i obrona 

Kancelaria Adwokacka zajmuje się świadczeniem pomocy prawnej osobom podejrzanym lub oskarżonym w sprawach szeroko rozumianych przestępstw gospodarczych, w tym, związanych z obrotem instrumentami finansowymi. Pomoc prawna w tym zakresie polega na obronie klienta w toku śledztwa, dochodzenia oraz przed sądem. Możliwe jest także udzielenie jednorazowej porady prawnej. W zakres działania Kancelarii wchodzi również reprezentowanie przed sądami osób pokrzywdzonych przestępstwem, w tym osób, które na skutek przestępstwa poniosły szkodę. (Zob. poniżej: Korzystanie z pomocy prawnej obrońcy).

Podstawa prawna i omówienie:

Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. – o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2005 r., Nr 183, poz. 1538 ze zm.)

Art. 178. Kto bez wymaganego zezwolenia lub upoważnienia zawartego w odrębnych przepisach albo nie będąc do tego uprawnionym w inny sposób określony w ustawie, prowadzi działalność w zakresie obrotu instrumentami finansowymi,
podlega grzywnie do 5 000 000 zł albo karze pozbawienia wolności do lat 5, albo obu tym karom łącznie. 

Niektóre czynności sprawcze przestępstwa z art. 178 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi 

Na podstawie art. 178 ustawy karalne jest zachowanie polegające na prowadzeniu działalności w zakresie obrotu instrumentami finansowymi, przy czym, przestępny charakter tego czynu uwarunkowany jest trzema niezależnymi przesłankami, tj. brakiem wymaganego zezwolenia, brakiem upoważnienia zawartego w odrębnych przepisach oraz prowadzeniem ww. działalności pomimo braku uprawnienia w inny sposób określonego w ustawie. Spełnienie którejkolwiek z tych przesłanek prowadzi do wypełnienia znamion czynu zabronionego. Do instrumentów finansowych, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. – o obrocie instrumentami finansowymi, zalicza się papiery wartościowe (m.in. akcje, obligacje, listy zastawne, bankowe prawa pochodne), jak również, wymienione w ustawie instrumenty niebędące papierami wartościowymi (np. instrumenty rynku pieniężnego, opcje, kontrakty terminowe). Ustawa o obrocie instrumentami finansowymi odwołuje się do definicji obrotu pierwotnego zawartej w ustawie o ofercie publicznej, w której mowa m.in. o ofercie publicznej papierów wartościowych nowej emisji dokonywanej przez emitenta, gwaranta emisji (w określonych w ustawie warunkach) oraz zbywaniu lub nabywaniu papierów wartościowych na podstawie takiej oferty (ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz.U. z 2005 r., Nr 184, poz. 1539 ze zm.). Z kolei w art. 3 pkt 7 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi zdefiniowany został tzw. obrót wtórny, który oznacza dokonywanie oferty publicznej przez podmiot inny niż emitent lub gwarant emisji (określony przez odwołanie do ustawy o ofercie publicznej) lub nabywanie papierów wartościowych od tego podmiotu, albo „proponowanie w dowolnej formie i w dowolny sposób, przez podmiot inny niż wystawca, nabycia instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi lub nabywanie ich od tego innego podmiotu, jeżeli propozycja skierowana jest do co najmniej 150 osób lub do nieoznaczonego adresata”. 

Działalnością wymagającą zezwolenia, o którym mowa w art. 178 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi jest działalność maklerska. Zgodnie z art. 69 ust. 1 ustawy, prowadzenie takiej działalności wymaga zezwolenia Komisji Papierów Wartościowych, natomiast w art. 69 ust. 2 i 4 ustawy wymienione zostały czynności uznawane za działalność maklerską, w tym, przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia instrumentów finansowych, doradztwo inwestycyjne, oferowanie instrumentów finansowych czy zarządzanie portfelami, w skład których wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych.  Czynność sprawcza przestępstwa z art. 178 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi będzie zatem polegała m.in. na podjęciu bez wymaganego zezwolenia czynności wymienionych w art. 69 ust. 2 i 4 tej ustawy. 

Odnośnie czynności sprawczej przestępstwa z art. 178 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, która obejmuje działalność maklerską polegającą na „zarządzaniu portfelami, w skład których wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych”, o którym mowa w art. 69 ust. 2 pkt 4 tej ustawy, Sąd Okręgowy w Warszawie przyjął, że wyrażona w liczbie mnogiej czynność „zarządzania portfelami” odnosi się także do zarządzania jednym portfelem należącym do jednej osoby (zob. wyr. 20.12.2013 r. SO w Warszawie, sygn. X Ka 1118/13, publ. int. Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych). Wykładnia dokonana została w oparciu o Dyrektywę 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r., która w ocenie Sądu nie różnicuje pod względem celu regulacji jednego portfela od wielu portfeli, a wręcz utożsamia te pojęcia. 

Rodzaj winy, formalny i trwały charakter przestępstwa z art. 178 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi 

Przestępstwo z art. 178 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi jest przestępstwem umyślnym i może zostać popełnione zarówno z zamiarem bezpośrednim (sprawca chce popełnić przestępstwo), jak i ewentualnym (sprawca przewidując możliwość popełnienia przestępstwa, na to się godzi). Działając z zamiarem ewentualnym, sprawca co najmniej uświadamia sobie, że w konkretnym stanie faktycznym prowadzenie działalności może oznaczać wypełnienie znamion czynu zabronionego. W przypadku, gdy oskarżeni nie zajęli się kwestią pozwolenia na działalność maklerską, nie podjęli w tym zakresie żadnych działań, a jednocześnie mieli świadomość, że przepisy w zakresie takiej działalności się zmieniły, to uznać należy, że godzili się na to, że spółka łamie przepisy, które są wskazane w zarzucie (zob. wyr. SO w Warszawie z 01.06.2011 r., sygn. VIII K 234/08, publ. int. Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych). W tym samym orzeczeniu wyrażony został pogląd, że o działaniu w warunkach kontratypu usprawiedliwionej nieświadomości czynu z art. 178 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, tj. prowadzenia działalności maklerskiej bez zezwolenia, można mówić wtedy, „(…) gdy sprawca otrzymuje informację co do prawidłowej interpretacji przepisów prawa ze strony kompetentnego organu władzy publicznej lub wiarygodnego podmiotu zajmującego się profesjonalnym doradztwem”. 

Konstrukcja znamion przestępstwa, o którym mowa w art. 178 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi wskazuje, że przestępstwo to ma charakter formalny, a co za tym idzie, dla jego popełnienia nie jest konieczne wystąpienie jakiegokolwiek skutku, np. w postaci przywłaszczenia albo wyłudzenia środków pieniężnych czy spowodowania szkody majątkowej spółki. Wystąpienie tego rodzaju skutku nie należy do znamion tego przestępstwa i nie decyduje o jego popełnieniu. Jeśli taki skutek wystąpi, to możliwe będzie zastosowanie dodatkowej kwalifikacji prawnej przestępstwa, np. z art. 284 k.k., art. 286 k.k. czy art. 296 k.k.

Przestępstwo z art. 178 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi ma charakter trwały – „Nie mamy tu bowiem do czynienia z pojedynczymi zachowaniami będącymi realizacją przestępstwa na raty, ale z jednym trwałym zachowaniem. Samo słowo „prowadzi” wskazuje na taką trwałość.” (wyr. j.w., dotyczący prowadzenia bez zezwolenia działalności maklerskiej polegającej na zarządzaniu portfelem instrumentów finansowych opartych na walutach nie notowanych na rynku regulowanym, m.in. w zakresie kontraktów terminowych i opcji walutowych, swapów walutowych oraz procentowych, gdzie działalność prowadzona była przez okres kilku lat). 

Czyn o znamionach określonych w art. 178 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi może pozostawać w zbiegu kumulatywnym z przestępstwem opisanym w art. 287 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz.U. z 2004 r., Nr 146, poz. 1546 ze zm.). Z uwagi na aktualne zagrożenia karami, wymiar kary nastąpiłby na podstawie drugiego z wymienionych przepisów. 

Korzystanie z pomocy prawnej obrońcy

Każdej osobie podejrzanej albo oskarżonej o popełnienie przestępstwa przysługuje prawo do obrony, w tym do korzystania z pomocy obrońcy (zob. art. 6 Kodeksu postępowania karnego). Prowadzenie obrony przez adwokata polega na podejmowaniu działań procesowych zmierzających do weryfikacji i prawidłowej oceny twierdzeń oskarżyciela oraz innych zebranych dowodów, podejmowaniu dodatkowej inicjatywy dowodowej, prezentowaniu przed organami procesowymi stanowiska w zakresie oceny prawnej czynu i ustaleń faktycznych. Ma to istotne znaczenie także w sprawach tzw. przestępstw gospodarczych, w których dokonanie prawidłowych ustaleń faktycznych niejednokrotnie wiąże się z koniecznością przeprowadzenia wielu czynności procesowych i dowodów, w tym uzyskania wiadomości specjalnych, powołania biegłych różnych specjalności, np. z zakresu finansów, rachunkowości, obrotu papierami wartościowymi. 

Zakres odpowiedzialności oskarżonego uzależniony jest od prawidłowego ustalenia przebiegu zdarzenia, świadomości oraz innych przesłanek warunkujących ostateczne przypisanie sprawstwa i winy. Procesy karne w sprawach obrotu papierami wartościowymi i innymi instrumentami finansowymi mają zazwyczaj charakter złożony pod względem faktycznym i prawnym. Okoliczności te sprawiają, że skorzystanie z pomocy obrońcy już na etapie zatrzymania lub przedstawienia zarzutów może mieć istotne znaczenie dla prawidłowej realizacji prawa do obrony przez osobę podejrzaną lub oskarżoną o popełnienie przestępstwa.  

Dokładna i aktualna treść przywołanych w tekście przepisów, zawarta jest w Dzienniku Ustaw. 

adwokat Marek Dulniak

Warszawa, 4 grudnia 2023 r.

Zobacz również: